“En lugar de incrementar la carga fiscal sobre los contribuyentes cumplidos, la estrategia tributaria se concentrará en aquellos que deliberadamente evaden al fisco”.

Rogelio Ramírez de la O, Secretario de Hacienda y Crédito Público[2].

No es un misterio que las autoridades hacendarias mexicanas están enfocadas en el combate directo contra los evasores fiscales: contribuyentes (personas físicas o morales) que deliberadamente omiten el pago de impuestos a través de estrategias ilegales y que, además, algunos no solo dejan de pagar impuestos, se dan el lujo de solicitar la devolución de impuestos sustentándose en facturas que amparan operaciones simuladas o inexistentes (quienes venden facturas se denominan EFOS –empresas que facturan operaciones simuladas- y  quienes las compran EDOS –empresas que deducen operaciones simuladas), lo que resulta en un doble desfalco al Fisco Federal.

Son tiempos difíciles a nivel mundial, no es momento de banderas ideológicas o políticas, como ciudadanos (empresarios, empleados, emprendedores, servidores públicos, funcionarios, etc.) tenemos que contribuir al gasto público, es nuestra obligación constitucional –ética y moral- conforme a lo previsto en el artículo 31, fracción VI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y demás leyes relativas.  Necesitamos sumar y ayudar.

Hay dos tipos de contribuyentes, los que involuntariamente y los que voluntariamente omiten el pago de impuestos, a los primeros se les generan consecuencias administrativas y los segundos penales.

Las consecuencias administrativas, sin duda no menos molestas, podrán resultar en la determinación de un crédito fiscal (cálculo de impuestos omitidos) que a la postre dará pie a su cobro.

Las consecuencias penales resultarán en la cuantificación de un perjuicio fiscal –totalmente independiente del crédito fiscal- que al dictarse sentencia se condenará a su pago y a una pena de prisión, la cual podrá ir de 3 meses a 9 años (en muchos casos sin poder sustituir o conmutar la pena de prisión), pudiendo aumentarse hasta una mitad o hasta 6 años dependiendo las características del caso concreto; basta dar una rápida leída a los artículos 92, 97, 99, 101, 104, 108 y 113 bis del Código Fiscal de la Federación para entender la severidad en la comisión de un delito fiscal.

La diferencia entre un contribuyente que omitió el pago de impuestos de manera involuntaria y aquel que omitió el pago voluntariamente es la existencia del dolo (“…consiste en el actuar, consciente y voluntario, dirigido a la producción de un resultado típico y antijurídico…”)[3]. Tal vez parezca algo evidente y hasta cierto punto obvio, pero no es así, hace toda la diferencia entre la consecuencia administrativa y la penal; demostrar el dolo es vital para acreditar los elementos del delito y por supuesto la responsabilidad penal en los delitos fiscales[4].

¿Y como contribuyentes cumplidos que no tenemos el ánimo y voluntad para cometer un delito fiscal, pero que podemos cometer un error en el cálculo de impuestos o que terceras personas se aprovechen de nuestras empresas o sociedades para beneficiarse y defraudar a la Hacienda Pública, qué podemos hacer?… sin dudarlo, recurrir a la implementación de un programa de “compliance”.

¿Qué es un programa de “compliance”? “…se configura por una serie de pautas, líneas, directrices o reglas que deben cumplirse para que el actuar pueda ser considerado en armonía con el ordenamiento jurídico… ”[5]. En otras palabras, en caso de una persona moral, tener un control total de la empresa o sociedad para que actué en total apego a derecho, y en caso de una persona física, pleno control de la actividad que se realiza y los riesgos inherentes para de igual forma actuar apegado a derecho.

¿Y cómo puedo utilizar esta herramienta para prevenir la comisión de delitos fiscales? Muy sencillo, pongamos un ejemplo.

Situémonos en la posición de un empresario que constituyó una empresa con el objetivo de generar riqueza de manera legal, sin embargo, tiene miedo de que sus empleados (administrador único, consejo de administración, representante legal, apoderado, etc.) puedan hacer uso indebido de la empresa y eso a la larga le pueda resultar en una responsabilidad penal o -inclusive- se responsabilice directamente a su empresa por la comisión de delitos; no olvidemos que nuestro sistema legal permite perseguir penalmente a personas morales, esto es, se les podrá responsabilizar penalmente por diversos delitos, entre ellos, delitos fiscales[6].

En principio el empresario podría pensar que únicamente es socio y que tiene empleados precisamente para que respondan por el correcto actuar de la empresa y en caso contrario, ellos serán los responsables; sin duda está del todo equivocado. Nuestra legislación se ha ido modernizando conforme a la realidad mundial, no por nada la OCDE, GAFI y otras instancias internacionales, han sido puntuales: perseguir al beneficiario final.

Planteemos dos panoramas para el empresario: 1) no implementa un programa de “compliance”, y 2) si implementa un programa de “compliance”.

• Supongamos que el consejo de administración de la empresa compra facturas que amparan operación simuladas (actualizando el delito previsto en el artículo 113 bis del Código Fiscal de la Federación) y las utilizan para deducir impuestos y omitir el pago de contribuciones (actualizando el delito de defraudación fiscal equiparada previsto en el artículo 109, fracción I del Código Fiscal de la Federación) y si a eso le sumamos que lo defraudado consiste en una cantidad mayor a 8 millones –aproximadamente-, resultaría en prisión preventiva oficiosa (lo que significa que la persona o personas involucradas llevaran el proceso penal en prisión); pero además, lo han venido haciendo durante varios ejercicios fiscales entre 3 o más personas (actualizando el delito de delincuencia organizada previsto en el artículo 2 de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada).

Lo anterior podría dar como resultado que el empresario y empleados responderían penalmente por los 3 delitos[7] y en su caso, también la empresa; en caso de encontrar responsable a la empresa podrá disolverse o acarrear otras consecuencias.

• Supongamos que el empresario si cuenta con un programa de “compliance” que permite un correcto y total control de su empresa, en la que las responsabilidades, obligaciones y facultades están perfectamente delimitadas, con alarmas y mecanismos para evitar la posible comisión de delitos fiscales, entre otras medidas. En este caso, los responsables serán las personas que vulneraron el programa rompiendo todos los protocolos y pautas. Además, la persona moral estará amparada para que no pueda perseguírsele directamente como persona moral y en caso de que se le persiga, podrá acreditar que contaba con todos los protocolos necesarios para evitar la posible comisión de delitos fiscales, lo que resultará en su absolución o en la atenuación de la responsabilidad penal.

Contar con un programa de “compliance” salvó al empresario de verse acusado por las acciones ilícitas, además la empresa no podrá ser investigada o en caso de que sea investigada como persona moral, seguramente será absuelta o responderá en baja medida.[8]

En conclusión, es importante conocer y entender los beneficios de la implementación de un programa de “compliance” que evitará consecuencias penales no deseadas (además de cualquier otro tipo de consecuencias, tales como administrativas, civiles, mercantiles, etc.).

Siempre existe resistencia al cambio y a la adopción de nuevos mecanismos, creyendo que generaran gastos innecesarios y el resultado no tendrá el alcance deseado o esperado; sin embargo, si yo tuviera una empresa y sé que la pueden disolver o imponer otra pena y además responsabilizarme penalmente por la comisión de diversos delitos (por ejemplo, defraudación fiscal, compra venta de facturas, delincuencia organizada, etc.), sin dudarlo invertiría en un programa de “compliance”. No tengo la intención de pasar de 9 a 15 años en prisión, supongo que nadie la tiene.

Como dice aquel refrán… ¡más vale prevenir que lamentar!

[1] Director de Investigaciones de la Dirección General de Control Procedimental de la Subprocuraduría Fiscal Federal de Investigaciones de la Procuraduría Fiscal de la Federación.

[2] https://www.eleconomista.com.mx/mercados/Gobierno-se-enfocara-en-combatir-evasion-fiscal-para-aumentar-ingresos-20210829-0084.html

[3] Castellanos, Fernando. Lineamientos Elementales de Derecho Penal, Parte General, 42ª edición. Porrúa. México, 2011. Página 239.

[4] La naturaleza de la conducta en los delitos fiscales siempre será dolosa, el capítulo de delitos fiscales en el Código Fiscal de la Federación no prevé la existencia de delitos fiscales cometidos de manera culposa; esto se relaciona con lo previsto en el artículo 60 del Código Penal Federal.

[5] Ontiveros Alonso, Miguel y Polaino-Orts, Miguel. Persona Jurídica, Responsabilidad Penal de las Empresas y Criminal Compliance. Editorial Flores, 2019. Página 295.

[6] Las personas morales podrán ser encontradas responsables por delitos fiscales conforme a lo previsto por el artículo 11 Bis, apartado B, incisos VII, VIII y VIII Bis, del Código Penal Federal.

[7] Los empleados podrían acogerse a un criterio de oportunidad (mecanismo otorgado por la FGR para que personas investigadas den información del delito y puedan librar la investigación en su contra) afirmando que fue el empresario la persona que orquestó todo y fue la beneficiaria del esquema.

[8] A las personas morales que cuenten con un programa de “compliance” antes de la comisión del delito se les podrá atenuar la pena hasta una cuarta parte, esto conforme a lo dispuesto en el artículo 11 Bis del Código Penal Federal.