Introducción

En materia contractual, la práctica ha llevado a que el consentimiento, como elemento de existencia del contrato, es decir, la manifestación de la voluntad de las partes para consentir un acto, se otorgue, en la mayoría de los casos, por medio de la firma autógrafa, es decir, aquella que es trazada en un documento por una persona de puño y letra, sin embargo, el mismo Código Civil de tiempo atrás ha mencionado que dicho consentimiento puede ser expreso o tácito.

Al hablar de un consentimiento expreso, el Código Civil Federal ya menciona esta manifestación de la voluntad de forma verbal, escrita o incluso por medios electrónicos, ópticos o cualquier tecnología.

Hablando de la Firma Electrónica y Compliance

Como ya se comentó en la Introducción, el Código Civil Federal prevé el otorgamiento del Consentimiento por medio de cualquier tecnología, ahora bien, es el Código de Comercio el instrumento legal que define a la Firma Electrónica dentro de su artículo 89 refiriéndose a “Los datos en forma electrónica consignados en un Mensaje de Datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo por cualquier tecnología, que son utilizados para identificar al Firmante en relación con el Mensaje de Datos e indicar que el Firmante aprueba la información contenida en el Mensaje de Datos, y que produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa, siendo admisible como prueba en juicio”.

Ahora bien, la definición que hace el Código de Comercio, transcrita de manera literal en el párrafo inmediato anterior, contiene una serie de aspectos a considerar.

El primero de ellos, se refiere a los “datos consignados en un Mensaje de Datos”, definiendo en el mismo instrumento legal un Mensaje de Datos como “La Información Generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología.” Lo anterior implica, a mi parecer, hablar de los mismos medios por los cuales se otorga el consentimiento, sin embargo, la definición de la firma electrónica también da la opción de que el mismo mensaje de datos “sea adjuntado o lógicamente asociado por cualquier tecnología”, encontrándonos con el problema de que no se describe ni se define a qué se refiere con ello.

El segundo, se refiere la necesidad de identificar al firmante en relación con dicho mensaje de datos e indicar (comprobar) que éste aprueba la información contenida en el mismo. Sin embargo, considero que nuevamente nos encontramos ante un precepto legal que no describe a detalle cómo es que se debe identificar al firmante para poder acreditar y comprobar que existió consentimiento para obligarse y que no hubo algún vicio del consentimiento.

Con lo anterior y entrando en materia de Compliance, considero que es sumamente importante observar cada precepto legal en el que se prevea la Firma Electrónica como medio de otorgamiento del consentimiento y cuáles son los requisitos que cada norma contempla para su uso. Esto último, a efecto de minimizar los riesgos legales que pudiesen derivar con la aceptación de la misma.

Algunos de los preceptos que considero que se deben observar son, por ejemplo, que la firma electrónica se lleve a cabo por medio de un Prestador de Servicios de Certificación, que se cumpla con la “NOM-151-SCFI-2016.- Requisitos que deben observarse para la Conservación de Datos y digitalización de documento sellos digitales de tiempo, entre otros”, o verificar la identidad del firmante tal y como lo establece el Código de Comercio, entre otros.

Así, al estar regulada la firma electrónica en diversos ordenamientos legales, los cuales, establecen diversas características específicas para su uso y aceptación, el desconocimiento de toda esta regulación y el uso inadecuado de la misma implica diversos riesgos para las empresas que llevan a cabo el uso de la firma electrónica.

Por ejemplo, ¿de qué manera se puede acreditar que la Persona Física que se encuentra firmando electrónicamente, es la persona física que tiene la capacidad jurídica para representar a la entidad que está obligando?, o bien, ante un incumplimiento del contrato, ¿cuáles serán los instrumentos idóneos que se deberán de presentar como pruebas ante un juzgador para validar la firma electrónica?

Considero que una solución al problema anterior sería regular de una manera ordenada e incluso incluir en los Códigos de Procedimientos, los requisitos mínimos necesarios para acreditar la validez de la firma Electrónica a efecto de:  i) reducir los riesgos en materia de Compliance para las empresas y; ii) tener conocimiento de cuáles son los lineamientos, procesos y procedimientos que el juzgador usará para acreditar la validez de la firma electrónica, para así, cumplir previamente con los mismos.

De año y medio a la fecha, a raíz de la Pandemia denominada COVID-19, como abogados, nos hemos enfrentado a migrar a otros esquemas tecnológicos a efecto de poder continuar con las transacciones contractuales que día a día realizamos y con ello observar el cumplimiento de cada precepto legal para dar la seguridad jurídica que requieren las empresas que representamos.

Por ende, no podemos pasar por alto la importancia que tiene la relación de la firma electrónica y el Compliance, pues no solo trata de tema de mero Cumplimiento Normativo o de Seguridad Jurídica, sino que también abarca temas de Responsabilidad Social Corporativa (RSC), por ejemplo, ahorrar impresiones y con ello sumar esfuerzos para ser “amigables” con el medio ambiente; o temas de prevención de riesgos penales, como es el fraude, entre otros tantos.

Es evidente que la firma electrónica y el Compliance tienen relación tanto en un sentido jurídico, medio ambiental, reducción de costos, productividad e incluso de tecnología y modernización.