Debido a diversas circunstancias del contexto económico y social global actual, entre las que se encuentra el ritmo vertiginoso en el que ha aumentado el uso de las redes sociales a nivel mundial y el cambio de paradigma que ha supuesto el innegable hecho que las mismas se han convertido en una de las principales fuentes de acceso a la información en tiempo real, las noticias sobre los mercados financieros en general y sus participantes, así como aquellas relacionadas con la comisión de delitos financieros publicadas a través de las redes sociales ha captado la atención y generado mayor interés entre varios sectores del público en general que anteriormente no consultaban (o, al menos, no directamente y/o con tanta frecuencia) los medios de información especializados en el sector.

El caso de México no es la excepción, y uno de los temas más discutidos en distintos foros de las redes sociales es el delito financiero conocido como uso indebido de información privilegiada o “insider trading”, el cual, en opinión del autor, no obstante suele ser un “tema en tendencia” (trending topic) del que existe mucha información disponible para consulta pública, no es del todo comprendido conceptualmente por los usuarios de redes sociales y la sociedad en general, lo cual resulta desafortunado tomando en cuenta el notable efecto adverso que conlleva dicha práctica ilegal en la confianza y percepción del público inversionista del mercado bursátil mexicano, el cual, en la opinión de algunos especialistas, atraviesa actualmente por un momento crítico de contracción y cuyas señales de debilidad son, entre otras, la falta de interés de los inversionistas y la notoria escasez de ofertas públicas iniciales por parte de emisoras de valores, en contraste con las cifras récord de recaudación en los mercados internacionales[1].

El aparente consenso de la prensa financiera nacional e internacional es que el insider trading en el mercado de valores mexicano ha sido históricamente y continúa siendo una práctica habitual y generalizada que, aunque sujeta a la imposición de sanciones administrativas y penales de conformidad con el marco legal aplicable, según se detalla más adelante, ha motivado a que algunos medios de comunicación incluso llamen a México el “paraíso del insider trading”[2]. Ello, debido principalmente a que los esfuerzos de supervisión por parte de las autoridades financieras han resultado insuficientes para combatirlo y las sanciones impuestas han sido pocas y muy laxas en comparación con otros países (poco más de 25 sanciones económicas y, con base en información oficial a marzo 2018, ninguna pena privativa de libertad).Cabe mencionar que, según una encuesta de delitos económicos realizada por el Área de Práctica Forense de la firma internacional de consultoría PriceWaterhouseCoopers, la comisión de delitos financieros en México muestra una tendencia a la alza, presentando un aumento del 37% al 58% en el periodo comprendido entre los años 2016 y 2018, destacando que la incidencia en el uso de información privilegiada representa un 12% del total de dicho aumento[3].

Convencido de la relevancia de la problemática, a la luz de la situación crítica actual en la que se encuentra el mercado bursátil nacional y, en consecuencia, la importancia de mejorar la comprensión del público sobre el tema y del papel clave que puede desempeñar el sector privado en el combate al insider trading desde un punto de vista de Compliance regulatorio, el propósito del presente artículo es (i) definir el concepto de insider trading y presentar un panorama general del marco legal mexicano aplicable a la materia y (ii) exponer la importancia de implementar políticas de cumplimiento en materia de insider trading y ciertas consideraciones prácticas para tal efecto.

1. Panorama General del Marco Legal aplicable al Insider Trading.

En términos generales, el uso de información privilegiada o insider trading puede definirse como aquel uso ilegal de información relevante de una emisora de valores que no ha sido hecha del conocimiento del gran público inversionista y que incide o puede incidir en la cotización o precio de los valores emitidos por dicha emisora al momento de negociar con los mismos por parte de personas conocidas como insiders, de las cuales se considera que, por sus circunstancias personales (entre otras, su empleo), tienen acceso a dicha información confidencial, lo cual los sitúa en una posición “privilegiada” o ventajosa frente al resto de los inversionistas, con el propósito de obtener un beneficio económico o evitar una pérdida.

El marco legal aplicable al insider trading en México se conforma por la Ley del Mercado de Valores (“LMV”) y por las disposiciones de carácter general emitidas por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (autoridad reguladora del mercado de valores; la “CNBV”) al amparo de dicha LMV, destacando principalmente (i) las Disposiciones de carácter general aplicables a las emisoras de valores y a otros participantes del mercado de valores (también conocidas como la “Circular Única de Emisoras”; en lo sucesivo, la “Circular Única”), (ii) las Disposiciones de carácter general aplicables a las casas de bolsa (también conocidas como la “Circular Única de Casas de Bolsa”) y (iii) las Disposiciones de carácter general aplicables a las operaciones con valores que realicen los consejeros, directivos y empleados de entidades financieras y demás personas obligadas.

De conformidad con el artículo 1 de la LMV, el objeto de dicha Ley consiste en “desarrollar el mercado de valores en forma equitativa, eficiente y transparente; proteger los intereses del público inversionista; minimizar el riesgo sistémico; fomentar una sana competencia” mediante la regulación de las actividades del sector bursátil y los participantes del mismo (incluyendo, precisamente, el uso de información privilegiada). En línea con lo anterior, conforme a la LMV y la Circular Única, se considera como “información privilegiada” el conocimiento de “eventos relevantes” que influyan o puedan influir en los precios de los valores y que no hayan sido revelados por la emisora a través de la bolsa de valores en donde dichos valores coticen.

Para fines de claridad en la determinación de si cierta información confidencial es o no información privilegiada desde un punto de vista legal, la Circular Única incluye una serie de lineamientos cuantitativos y cualitativos para determinar qué acontecimientos constituyen un “evento relevante”, entre los cuales se encuentra un listado de acontecimientos que versan sobre la estructura societaria de la emisora en cuestión, así como sus negocios, valores, situación financiera, entre otros temas, recayendo la responsabilidad inherente a dicha determinación en la emisora. Si bien, por regla general, la divulgación de eventos relevantes debe realizarse pronta y oportunamente al momento en que se tiene conocimiento de los mismos, la LMV y la Circular Única permiten que una emisora difiera dicha divulgación en la medida en que se cumplan ciertos requisitos, lo cual precisamente constituye el supuesto base de la información privilegiada.

Por otro lado y salvo prueba en contrario, de conformidad con lo dispuesto en la LMV, se consideran como “insiders” o personas que tienen información privilegiada, entre otras, las siguientes personas: (i) los miembros y secretario del consejo de administración, los comisarios, el director general y demás directivos relevantes, así como los factores y los auditores externos de la emisora o personas morales que ésta controle; (ii) las personas que, directa o indirectamente, tengan el diez por ciento o más de las acciones representativas del capital social de una emisora o títulos de crédito que representen dichas acciones o que ejerzan “poder de mando” sobre la misma (según dicho término se define en la LMV); (iii) los miembros y secretario del consejo de administración, los comisarios, el director general y demás directivos relevantes, los factores y los auditores externos o los equivalentes de los anteriores, de personas morales que, directa o indirectamente, tengan el diez por ciento o más del capital social de la emisora; (iv) la persona o grupo de personas que tengan una “influencia significativa” (según dicho término se define en la MV) en la emisora y, en su caso, en las sociedades que integran el grupo empresarial o consorcio al que la emisora pertenezca; y (v) aquellas personas que realicen operaciones con valores apartándose de sus patrones históricos de inversión en el mercado y que razonablemente puedan haber tenido acceso a la información privilegiada a través de otras personas consideradas como insiders para efectos de la LMV, en los términos establecidos en dicha Ley.

La LMV establece expresamente que los insiders y cualquier otra persona en posesión de información privilegiada deben abstenerse de:

• Realizar, directa o indirectamente, o dar instrucciones a un tercero para que realice operaciones con valores emitidos por la emisora de valores en cuestión;
• Revelar dicha información privilegiada a cualquier persona, a menos que dicha información deba ser revelada por razón de su empleo; y
• Emitir cualquier recomendación relativa a los valores de la empresa pública.

El incumplimiento de las restricciones anteriormente mencionadas tiene como consecuencia, respectivamente, la imposición de sanciones económicas, la indemnización por daños y perjuicios y, en ciertos casos hasta 12 años de prisión.

Adicionalmente, las emisoras de valores y, en ciertos casos, otros participantes del mercado de valores, tales como los intermediarios del mercado de valores e incluso los inversionistas en lo personal, están obligados, en términos de la LMV y la Circular a (i) implementar lineamientos, políticas y mecanismos de control sobre las operaciones con valores relacionadas con la emisora en cuestión que realicen sus insiders y (ii) a cumplir con otras disposiciones relativas a la revelación de eventos relevantes y el diferimiento de la misma, así como la entrega de información en relación con el uso de información privilegiada por parte de insiders y las operaciones con valores llevadas a cabo por los mismos.

1. La Importancia de Implementar Políticas de Cumplimiento en Materia de Insider Trading.

Según se señala en la introducción de este artículo, las medidas adoptadas por el Gobierno Mexicano para combatir el insider trading han resultado históricamente insuficientes, en perjuicio del mercado de valores nacional. No obstante, en opinión del autor, resulta indispensable robustecer la supervisión por parte de las autoridades financieras y la imposición de sanciones más estrictas para desincentivar el uso de información privilegiada y, en consecuencia, fortalecer al sector bursátil mexicano, lo cual depende de una extensa serie de factores legales y políticos que dificultan su realización en el corto plazo.

La contribución encaminada al cumplimiento regulatorio por parte de los participantes del mercado de valores pertenecientes al sector privado es fundamental para lograr dicho objetivo y es realizable en el corto plazo. Para lograr lo anterior, indudablemente es necesario que dichos participantes del sector bursátil implementen de forma apropiada políticas de Compliance en materia de uso de información privilegiada que, más allá de meramente señalar las obligaciones que conforme al marco legal aplicable deben cumplirse (lo cual no es sino un ejercicio reiterativo), se diseñen a la medida considerando las características específicas de la integración y operación de la entidad en cuestión, así como el sector económico al que pertenece y se encaminen a prevenir y detectar oportunamente el insider trading mediante la adopción de medidas prácticas concretas.

A manera de propuesta, el autor considera que las siguientes acciones preventivas potencialmente contribuyen de manera sustancial a la prevención, detección e identificación del insider trading y que pueden ser contempladas dentro de las políticas internas de Compliance:

• Implementación de órganos y mecanismos de control y monitoreo: más allá de prever el cumplimiento de las obligaciones comprendidas en el marco legal aplicable, resulta de suma importancia establecer órganos y mecanismos de control y monitoreo que provean de mayor visibilidad sobre el comportamiento de los insiders, así como una cobertura amplia de protección contra los riesgos y responsabilidades inherentes al uso de información privilegiada y que permitan prevenir de manera más efectiva el insider trading, específicamente mediante (a) la creación de una estructura de control interna que supervise el Compliance interno, actúe como órgano de consulta interno y establezca procedimientos de entrega de información y obtención de autorizaciones previas a la realización de operaciones con valores aplicables a los insiders y (b) el establecimiento de restricciones específicas, tales como periodos restringidos para realizar operaciones con valores conocidos como “blackout periods”;
• Tratamiento interno de la información confidencial en general: con independencia de si se trata o no de información privilegiada, es sugerible que los participantes implementen controles y diseñen políticas que regulen el tratamiento de la información confidencial en general, conforme al principio de “necesidad de conocer” (need-to-know basis);
• Mecanismos de control con asesores externos, prestadores de servicios en general y otros terceros: previo a que se comparta información confidencial y/o información privilegiada a asesores externos, prestadores de servicios en general y otros terceros, particularmente de emisoras de valores, es aconsejable requerir, en la medida de lo correspondiente y aplicable, que se adhieran a las políticas de tratamiento de información confidencial en general y concretamente de insider trading e incluso, en lo conducente y en caso de que existan, solicitar que dichos terceros manifiesten por escrito, bajo protesta de decir verdad, que darán cumplimiento a sus propias políticas internas aplicables a dicha materia a lo largo de la relación contractual correspondiente; y
• Concientización y capacitación interna: con el objetivo de mejorar el conocimiento sobre el tema y fomentar la concientización sobre las repercusiones negativas del uso de información privilegiada en general tanto al participante en cuestión como al mercado de valores mexicano, así como las implicaciones y consecuencias específicas para los insiders en lo personal, es recomendable que los participantes del mercado de valores mexicanos, a través de campañas de comunicación internas y capacitaciones periódicas impartidas por expertos en la materia, hagan del conocimiento de su personal toda la información relevante sobre el marco legal aplicable y las políticas internas y los mantengan actualizados periódicamente.

III.      Conclusiones.

Habiendo ya planteado la problemática actual que conlleva la práctica del insider trading para el mercado bursátil nacional, expuesto el panorama general del marco legal aplicable a dicha materia en México, enfatizado en la importancia de la participación del sector privado en el esfuerzo conjunto con el Gobierno Mexicano en el combate al uso indebido de la información privilegiada y propuesto una serie de medidas concretas que pueden ser adoptadas por los participantes del mercado de valores, en opinión del lector, la esperanza de un mercado de valores mexicano más justo y confiable en el futuro próximo para beneficio de los inversionistas y de la economía nacional en general recae en la concientización social, resultando imperativa la participación proactiva y responsable del sector privado para alcanzar dicha meta.

[1] Consulta para más información: https://www.elfinanciero.com.mx/bloomberg-businessweek/2021/10/21/la-bolsa-mexicana-agoniza-huyen-empresas-y-no-llegan-nuevas/; y Agoniza la bolsa mexicana al irse empresas sin que lleguen nuevas | La Opción de Chihuahua (laopcion.com.mx).

[2] Consulta para más información: https://fortune.com/2018/03/22/mexico-insider-trading/; México es un paraíso de información privilegiada y no pasa nada – El Financiero; y Es México paraíso del ‘insider trading’ – Excelsior California.

[3] Consulta para más información: https://www.forbes.com.mx/red-forbes-uso-indebido-de-informacion-privilegiada/; y Encuesta de Delitos Económicos 2018 – Fraude y corrupción, un análisis de su impacto en las organizaciones (pwc.com).