El presente artículo, tiene por objeto identificar los principales retos que las empresas de la industria de la economía digital enfrentan para lograr un Compliance fiscal diligente en México.

Como un primer reto, es importante tomar en cuenta que la problemática para lograr un Compliance fiscal atiende a la falta de legislación, doctrina y precedentes tanto domésticos como internacionales, que contengan parámetros de cumplimiento, normas o disposiciones generales que puedan orientar a las empresas dentro del país a la implementación de las acciones de Compliance necesarias.

Apenas en el año 2015, se dio inicio a un acercamiento por parte de las organizaciones internacionales hacia los desafíos fiscales que representan los modelos de negocios relacionados con la economía digital, mediante la publicación de la Acción 1 denominada: “Abordar los retos de la economía digital para la imposición” contenida en el “Plan de Acción contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios” o “BEPS”, creado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (en lo sucesivo, “OCDE”).

Tal y como lo señaló la OCDE, este plan fue desarrollado con el objetivo de actualizar las normas y así poder alinearlas con el avance de la economía global, garantizando que las utilidades sean gravadas en donde se realicen las actividades económicas y, por tanto, en donde se esté creando valor.

El planteamiento descrito, deriva del hecho que las lagunas e inconsistencias presentes en las normas de fiscalidad internacional pueden permitir que los beneficios o utilidades desaparezcan de la base imponible o bien sean desviados a jurisdicciones de baja o nula tributación, donde la actividad económica es escasa o inexistente, es decir, que se genere erosión de la base imponible y traslado de beneficios.^[1]

La Acción 1 del referido plan aborda en específico los desafíos fiscales de la economía digital.

Derivado de los nuevos modelos de negocio que involucran la economía digital, los legisladores, el poder judicial, en sus distintos niveles, así como las autoridades fiscales mexicanas, se encuentran ante situaciones en donde las normas fiscales no prevén los supuestos generados por las actividades de esta industria.

Es decir, que ante la falta de una normatividad que atienda a la realidad que, de facto, supone la implementación de nuevos negocios basados en la economía digital, los órganos jurisdiccionales se han visto en la necesidad de ir improvisando conforme a cada caso en particular, para determinar hasta qué punto pueden actuar dichos negocios dentro del marco jurídico insuficiente que integra nuestro ordenamiento jurídico, lo cual no sería necesario de existir un marco normativo eficiente que abarque y regule de manera justa y equitativa el desarrollo de este tipo de negocios en nuestro país.

En segundo lugar y como consecuencia natural de lo anterior, los legisladores de los países miembros de la OCDE, tal como lo es México, (basándose en la poca y muy reciente información disponible sobre el tema) han intentado legislar fijando nuevas reglas que pretenden establecer un “nexo” y atribución de beneficios a empresas multinacionales, lo cual nos lleva a un mayor reto: el establecer una relación de cooperación y colaboración entre la industria de economía digital y las autoridades fiscales para lograr una comprensión acertada de los modelos de negocio innovadores y disruptivos que existen hoy en día.

Adicionalmente, la legislación no sólo busca el Compliance fiscal por parte de las empresas digitales sino que busca, utilizando a las mismas como agentes retenedores, asegurar el cumplimiento fiscal de las personas físicas que prestan servicios o enajenan bienes a través de éstas.

Lo anterior, se puede observar en la regla 3.11.12 publicada en la Resolución Miscelánea Fiscal (en lo sucesivo, “RMF”) para 2019: “Retención de ISR e IVA aplicable a los prestadores de servicio de transporte terrestre de pasajeros o entrega de alimentos” en la cual se concedía la opción a las personas morales residentes en México o residentes en el extranjero con o sin establecimiento permanente en el país que proporcionarán el uso de plataformas tecnológicas a personas físicas, de retener el Impuesto sobre la Renta (en lo sucesivo, “ISR”) e Impuesto al Valor Agregado (en lo sucesivo, “IVA”) por los ingresos obtenidos derivados de la prestación del servicio de transporte terrestre de pasajeros o entrega de alimentos preparados obtenidos a través de dicha plataforma para prestar sus servicios de forma independiente.

Dicha regla fue modificada y reflejada en la reforma fiscal que entró en vigor en junio de 2020, mediante la cual se incorporó formalmente en la Ley del Impuesto sobre la Renta (Sección III: De los ingresos por la enajenación de bienes o la prestación de servicios a través de Internet, mediante plataformas tecnológicas, aplicaciones informáticas y similares (Arts. 113-A a 113-D)), en la Ley del Impuesto al Valor Agregado (Capítulo III Bis: De la prestación de servicios digitales por residentes en el extranjero sin establecimiento en México (Arts. 18-B a 18-M LIVA)), y en la RMF (Título 12. De la prestación de servicios digitales).

Es interesante observar que lo que antes era una opción de retener por parte de las personas morales (referidas en la regla miscelánea 3.11.12), se convirtió en una obligación legal cuyo incumplimiento va acompañado de sanciones que van desde el bloqueo temporal del acceso al servicio digital del prestador de los servicios digitales hasta la cancelación de la inscripción en el Registro Federal de Contribuyentes (en lo sucesivo, “RFC”).

No son pocas las obligaciones establecidas para las personas morales que proporcionan el uso de plataformas tecnológicas, las cuales requieren una fuerte inversión de recursos humanos, administrativos y de tiempo.

Asimismo, la implementación de dicha reforma trajo consigo dificultades de Compliance tales como requerir: señalar un domicilio nacional a empresas que operan en el extranjero y que no tienen presencia física en el país, proporcionar información de las personas físicas que prestan servicios o enajenan bienes a través de las plataformas tecnológicas en la declaración informativa mensual inaccesible para la empresa o prácticamente imposible de recolectar o de corroborar tales como: el domicilio completo o cuenta bancaria, entre otras.

Es decir, en ciertos supuestos, las normas que pretenden regular este esquema de negocios digitales, parecerían no ser concordantes con la naturaleza misma del negocio.

Esto es, en lugar de proveer un marco jurídico estable que brinde seguridad jurídica tanto a los gobernados como al Estado, se han implementado reglas excesivas que lejos de facilitar la ejecución de las actividades económicas en el país, representan, de inicio un perjuicio, tanto para las empresas, como para los usuarios de los servicios digitales.

A. modo de ejemplo, a continuación se listan de manera enunciativa más no limitativa las obligaciones para las personas morales que proporcionan el uso de plataformas tecnológicas contenidas en la legislación fiscal mexicana:

1. Respecto de las retenciones de ISR e IVA efectuadas sobre los ingresos e IVA cobrados por las personas físicas a través de la plataforma tecnológica:
2. Presentar un “Aviso de actualización de actividades económicas y obligaciones para plataformas que prestan servicios digitales de intermediación entre terceros” ante el Servicio de Administración Tributaria (en lo sucesivo, “SAT”).
3. Presentar un caso de aclaración en el que se ratifique al representante legal con domicilio en territorio nacional y se señale un domicilio en territorio nacional para efectos de notificación y vigilancia, en caso de ser residente en el extranjero sin establecimiento permanente.
4. Inscribirse en el RFC ante el SAT como personas retenedoras.
5. Tramitar la firma electrónica avanzada.
6. Retener el ISR a las personas físicas sobre el total de los ingresos que son efectivamente percibidos sin incluir IVA, conforme a las tasas de retenciones señaladas en la ley y retener el 50% del IVA cobrado.
7. Proporcionar un comprobante fiscal digital (en lo sucesivo, “CFDI”) de retenciones e información de pagos, a las personas físicas en las que conste el monto del pago y el impuesto retenido.
8. Enviar un reporte mensual a través de la “Declaración Informativa de servicios digitales de intermediación entre terceros” de sus clientes prestadores de servicios, en cuyas operaciones hayan actuado como intermediarios, aun cuando no hayan efectuado el cobro de la contraprestación y el IVA correspondiente.
9. Enterar mensualmente el ISR e IVA retenidos mediante la “Declaración de pago de retenciones del ISR para plataformas tecnológicas”.
10. Conservar la documentación que demuestre que efectuaron la retención y entero del impuesto.

B. Respecto del IVA por cobrar sobre la contraprestación por servicio digital de intermediación entre terceros en caso de aplicarse a clientes, las obligaciones son las siguientes:

1. Presentar un “Aviso de actualización de actividades económicas y obligaciones para plataformas que prestan servicios digitales de intermediación entre terceros” ante el SAT.
2. Realizar el cobro de IVA sobre la contraprestación por el servicio digital de intermediación entre terceros. 
3. Presentar mensualmente la: “Declaración de pago del IVA, por la prestación de servicios digitales”.
4. Presentar un caso de aclaración en el que se ratifique al representante legal con domicilio en territorio nacional y se señale un domicilio en territorio nacional para efectos de notificación y vigilancia, en caso de ser residente en el extranjero sin establecimiento permanente.

Cabe señalar que varias de estas obligaciones requieren la realización de trámites que a su vez precisan el cumplimiento de numerosos y detallados requisitos y documentación sin los cuales no se podrá cumplir en tiempo y forma.

En conclusión, se puede regular tanto como se considere necesario, pero se puede llegar a un punto en el cual la misma legislación no permita a las empresas estar al día con sus obligaciones formales y de fondo, dado que aún y cuando éstas estén dispuestas a hacerlo, debido a disposiciones que establezcan requisitos que fácticamente no son posibles de cumplir.

De esta manera, por un lado, es necesario, de parte de las empresas de la industria de la economía digital, aceptar el hecho que sus modelos de negocios más pronto que tarde serán regulados y, por otro lado, de parte de las autoridades, mantener una actitud receptiva y accesible ante el funcionamiento y estructuras de estos nuevos modelos.

Lo anterior es esencial para: (i) la creación e implementación de una regulación que vaya acorde con la naturaleza y funcionamiento de dichos modelos; y (ii) que dicha legislación permita el cumplimiento efectivo de esas normas sin mermar o hacer inoperante el desarrollo integral de la industria.

El no lograr superar estos retos puede llevar a las empresas de la industria de la economía digital a tener desventajas competitivas significativas con otras empresas de giros similares (más no parte de la economía digital) en el país o, inclusive, a la partida de dicha empresa del país.

El superar estos retos, permitirá a la industria de la economía digital, a través del Compliance, mantener una relación simbiótica y fructífera con las autoridades fiscales que no sólo derivará en una operación exitosa, sino el desarrollo de la economía de nuestro país.

^[1] Resumen Informativo – OECD. (n.d.). Obtenido el 28 de octubre de 2021 de:https://www.oecd.org/ctp/beps-resumen-informativo.pdf.